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La Cassazione, con l’ordinanza n. 23858 del 05.09.2024, afferma che, in caso di attività ludica svolta durante l’assenza per malattia, il licenziamento può essere legittimamente irrogato solo all’esito di una visita di controllo che accerti il carattere simulato della patologia.

La lavoratrice impugna giudizialmente il licenziamento irrogatole perché, a seguito di un pedinamento di un investigatore privato, era emerso che in due giornate in cui era assente per malattia (non nell’orario di reperibilità) si era dedicata ad attività ludiche, in particolare era andata al Bingo e a fare spesa al centro commerciale.

La Corte d’Appello accoglie la predetta domanda, ritenendo che le condotte contestate non fossero di per sé rivelatrici di una malattia simulata.

La Cassazione, nel confermare la pronuncia, rileva che, in materia di licenziamento disciplinare per svolgimento di altra attività durante l’assenza per malattia, grava sul datore di lavoro la prova che la patologia sia simulata ovvero che l’attività svolta nei giorni di assenza sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio. Infatti, dice la Cassazione, la nozione di malattia rilevante a fini di sospensione della prestazione lavorativa ricomprende le situazioni nelle quali l’infermità determini, per intrinseca gravità o per incidenza sulle mansioni normalmente svolte dal dipendente, una concreta ed attuale, sebbene transitoria, incapacità al lavoro del medesimo (cfr. Cass. n. 14065/1999, n. 12152/2024), per cui, anche ove la malattia comprometta la possibilità di svolgere quella determinata attività oggetto del rapporto di lavoro, può comunque accadere che le residue capacità psico-fisiche possano consentire al lavoratore altre e diverse attività.

Per la sentenza, quindi, detta prova non può essere raggiunta unicamente mediante gli esiti di un pedinamento, che nulla possono rivelare circa l’incompatibilità tra la malattia dichiarata e l’attività svolta, essendo, invece, a tal fine necessaria una visita di verifica durante gli orari di reperibilità.

Secondo i Giudici di legittimità, pertanto, in presenza del solo pedinamento non può ritenersi dimostrato che l’assenza della lavoratrice sia in malafede.

Su tali presupposti, la Suprema Corte rigetta il ricorso proposto dalla società, confermando l’illegittimità del recesso dalla stessa irrogato.

In casi come questi, il datore di lavoro ha il diritto di utilizzare le agenzie investigative per controllare i dipendenti, a condizione che tali indagini non mirino a valutare se il lavoro è stato svolto o meno, ma piuttosto a individuare comportamenti illeciti che vanno oltre le normali attività lavorative e che possano compromettere la fiducia del datore di lavoro.

Questo intervento è giustificato per accertare la commissione di illeciti, anche quando sussista il sospetto o solo l’ipotesi che possano essere in atto (Cass. 15094/2018; Cass. 11697/2020; Cass. 6468/2024).

I casi più comuni di ricorso agli investigatori privati sono:

– verificare se il lavoratore svolga, durante l’assenza per malattia o infortunio, altre attività (lavorative e non) incompatibili con il suo stato di salute e/o tali da pregiudicare/ritardare la guarigione e il rientro in servizio;

– accertare l’abuso dei permessi ex L. 104/1992, abuso che ricorre qualora il dipendente nelle giornate di permesso non presti assistenza al familiare disabile per svolgere altro tipo di attività;

– verificare se il dipendente svolga al di fuori dell’orario di lavoro attività per conto proprio o di terzi in violazione del divieto di concorrenza.

Fonte: lavorosi.it;