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A far luce sul suddetto quesito, la Corte di cassazione, con l’ordinanza 1472/2024 deciso a Roma nella camera di consiglio del 28 novembre 2023, depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2024, ha chiarito che: “lavorare durante un periodo di assenza per malattia è considerato un illecito di “pericolo” e non di “danno””.

Ove per Reato di pericolo ci si riferisce non solo all’ambito civile, ma anche penalistico, questo consiste nel fatto che il bene giuridico tutelato dalla legge non sia leso del tutto, ma sia solamente messo a rischio dalla condotta dell’agente. Si è soliti distinguerlo tra reato di pericolo astratto e reato di pericolo concreto.

Ciò significa che non è necessario che l’attività lavorativa svolta durante la malattia causi un danno effettivo al datore di lavoro; è sufficiente che questa attività metta a rischio la possibilità di riprendere il lavoro, mostrando un comportamento imprudente da parte del lavoratore. In altri termini, se la seconda attività può potenzialmente pregiudicare la guarigione, rallentandola, il dipendente commette illecito disciplinare e può anche essere licenziato in tronco.

Il dipendente in malattia dovrebbe quindi perseguire come obiettivo quello di guarire nel più breve tempo possibile e consentire all’azienda datrice di lavoro di avvalersi di nuovo delle sue prestazioni.

Egli dovrebbe comunque tener fede ai principi di correttezza, buona fede, diligenza e fedeltà.

La mancanza e la non attuazione di quest’ultimi può essere causa di sanzioni disciplinari da parte del datore di lavoro, ivi compreso lo stesso licenziamento disciplinare, seppur usato come extrema ratio, nei casi più gravi, quando ormai il rapporto di fiducia è venuto definitivamente meno

Nel caso in cui, il dipendente in malattia si presti ad altre attività lavorative, il licenziamento può giustificarsi in due casi:

-quando l’attività svolta è tale da far presumere l’inesistenza della malattia perché incompatibile con essa;

-quando, seppure in presenza di una malattia effettivamente esistente, l’attività può pregiudicare o ritardare la guarigione e, con essa, il rientro del lavoratore in servizio.

Nonostante vengano rispettati questi due presupposti è altresì necessario che il “secondo lavoro” svolto durante la malattia non sia in concorrenza – neanche potenziale – con l’attività svolta dal proprio datore di lavoro, a tal fine non rilevando se tale attività viene svolta gratuitamente o dietro compenso. 

La vicenda in oggetto è avvenuta a Roma, vede protagonista una donna che è stata sorpresa mentre lavorava in una pizzeria nonostante fosse in congedo per malattia.

Più precisamente la lavoratrice accusava una lombalgia acuta; la stessa ha fatto ricorso in Cassazione, dopo essere stata licenziata dal datore di lavoro, sostenendo che non vi fosse contraddizione tra il suo comportamento e i suoi doveri di cura; dato che “era rientrata al lavoro subito dopo aver lavorato in pizzeria.”

La Cassazione, con l’ordinanza 1472/2024 del 15 gennaio, ha rigettato il ricorso della lavoratrice, che era invece stata sorpresa, anche se fuori dagli orari della reperibilità per la visita del medico dell’Inps, a lavorare in una pizzeria, svolgendo delle azioni incompatibili con la causa della sua malattia, certificata da perizia medico-legale.

La Corte denuncia quindi: “nullità della sentenza per motivazione affetta da manifesta e irriducibile contraddittorietà; si deduce che “la Corte territoriale, pur ritenendo provato che l’attività compiuta dalla donna fosse compatibile con la malattia e che la ripresa dal lavoro fosse avvenuta il giorno 7 marzo, nonostante l’attività nella pizzeria fosse proseguita nelle sere dei giorni 4 e 5 marzo, ha giudicato legittimo il licenziamento, argomentando in ordine alla efficacia causale dell’attività svolta la sera del 3 marzo sul prolungamento per i giorni 4, 5 e 6 marzo. Efficacia causale che, nel contesto della motivazione della stessa sentenza, risulta contraddetta dalla ripresa dal lavoro – con le mansioni di cassiera (attività che invece la sentenza ha accertato essere incompatibile con la malattia accusata)”.

Quindi, la malattia è compatibile con l’esercizio di altre attività lavorative e non lavorative allorché non pregiudichino la guarigione o la sua tempestività.

Nei casi in cui vi è il sospetto che venga messo in atto una condotta negligente da parte del dipendente, ci si può rivolgere agli investigatori privati, per effettuare dei controlli difensivi e per verificare la conformità alle Policy aziendali da parte di dipendenti e collaboratori attraverso tre principali attività:

-Attività di monitoraggio e di pedinamento del dipendente infedele;

-Attività di Mystery Shopping e/o Assunzioni Programmate;

-Attività di Web Intelligence OSINT e SOCMINT per la raccolta di elementi di prova dal web.

Fonti: (laleggepertutti.it),

Ordinanza 1472/2024 del 15 gennaio: 1_148.pdf (giuslavoristi.it)